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三大裁判思路,六个经典案例,教你如何理清我国建设工程施工合同纠纷有关“管理费”的实务处理规则

时间: 2017-06-27 | 浏览量:741

三大裁判思路,六个经典案例,

教你如何理清我国建设工程施工合同纠纷有关管理费的实务处理规则

 

【本文导读】

近些年来,伴随着我国城市化进程的不断推进、公用基础设施的大力投入和房地产市场的迅猛发展,使得建筑业得到了长足迅猛的发展,但在发展过程中所存在的问题也日益凸显出来。从全国范围来看,问题凸显的根源在于我国建筑市场尚不规范,存在着监督管理不到位、内部管理混乱及市场主体的不成熟、信用体制的不完善等诸多薄弱环节,加之竞争激烈,违规开发项目、围标串标、低于成本价报价、超资质无资质承包、违法分包、非法转包、挂靠等现象时有发生。

特别是笔者在文鳐律师团队接触的有关建设工程施工合同纠纷案件中关于“管理费”如何处理的问题上就显得颇为棘手,再继续深入探究时却发现我国法院对于目前的建筑业或建筑市场有关“管理费”的实务处理规则大不相同。关于“管理费”的实务处理规则固然有其“个性”的特点,但也总会有其“共性”的一面。通过探究法院实务中处理之裁判思路,找到此类纠纷的“共性”,对于建设工程“管理费”诉讼实践之可预判规则将大有裨益。

【概念定义】

建设工程领域的“管理费”,在定义上有广义和狭义之分,广义是指建设单位从项目筹建开始至工程竣工验收合格或交付使用为止所发生的项目建设管理费用。狭义专指在非法转包或违法分包及挂靠合同中所约定的“管理费”,本文所阐述的“管理费”专指狭义上的定义。

【实务裁判观点集锦】

目前,各级人民法院对于在非法转包或违法分包及挂靠合同中,《建设工程施工合同》无效后所约定的“管理费”如何认定,存在审判上的不一致。 本文选取“威科先行•法律信息库”数据库的司法判例为研究素材,用该数据库检索了最高人民法院以及某个典型省份高院及中院的相关判例,并以标题或全文中含有“建设工程合同”、“管理费”或“非法所得”或“管理费返还”等为检索关键词并结合案由为“建设工程施工合同”纠纷进行检索,最终筛选出6个极具代表性的人民法院判例,进而总结司法审判实务中主要有以下三大类裁判思路:

第一类:“管理费”属于工程造价的一部分。即在施工过程中对工程质量、进度、验收、安全文明施工等组织施工生产和经营管理,投入人力资源,发生了相应管理成本,因此属于工程造价成本中的一部分。

第二类:“管理费”属于因工程非法转包或违法分包或挂靠等违法行为产生的不法利益,并非工程造价中的成本,应理解为最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第四条(以下简称“《解释》第四条”)的“非法所得”。审判实务中又可再细分为以下四类裁判要点

■ 法院认定涉案“管理费”为“非法所得”后,并未予以收缴,而是保持其原状;

■ 法院认定为“非法所得”后并不进行收缴,而是依据《合同法》第五十八条的规定判令全额予以返还;

■ 法院认定为“非法所得”后并不进行收缴,而是根据过错原则确定“管理费”数额;

■ 法院认定涉案“管理费”为“非法所得”后,尚未支付的“管理费”无需再支付。

第三类:“管理费”既不属于工程造价的一部分,也不认为是《解释》第四条的“非法所得”,而是根据案件实际情况,以民法公平原则为基础,以平衡各方当事人利益为标准,将涉案“管理费”视为“劳务费”的一种。

【判例索引】

下文,笔者将结合上述总结的三大类裁判思路,对上述6个极具代表性的人民法院判例进行引用和精解:

第一类:合同虽被认定为无效,但工程竣工验收合格,参照合同约定结算相应的管理费

案号: (2014)民申字第1078

审理法院: 最高人民法院

文书来源:威科先行@法律信息库

参考判例信息

参考判例

案件名称

四川路航建设工程有限责任公司与谢红、谢剑标建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

案由

建设工程施工合同纠纷

合同性质

违法分包合同

裁判依据

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条

条文内容

建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。

参考判例裁判要点

管理费属于工程造价的一部分。即在施工过程中对工程质量、进度、验收、安全文明施工等组织施工生产和经营管理,投入人力资源,发生了相应管理成本,因此属于工程造价成本中的一部分,应参照合同约定结算相应的管理费

裁定原文:对管理费,从二审查明的案件事实来看,双方在有关会议纪要中明确路航公司按工程造价的5.5%比例向谢剑标收取。对此,实系路航公司为履行合同所发生的必需的开支,属于工程价款的一部分,即使合同无效,双方亦应根据合同履行情况按实进行结算。因此,二审判决认定谢剑标应按工程造价的5.5%比例向路航公司支付管理费,并无不当。

【判例精解】

    该判例中,最高院在认定建设工程合同无效后,认定涉案“管理费”属于工程造价的一部分。《解释》第二条规定了“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”上述判例中,涉案合同虽无效,但路航公司已实际履行了管理义务,该管理义务所发生的必须开支应对应该工程价款的一部分。涉案工程竣工验收合格,双方参照合同结算工程价款时,亦应当参照涉案合同的约定据实结算约定的“管理费”。

第二类:合同被认定为无效后,管理费直接被认定为《解释》第四条中的非法所得

【实务裁判要点一】法院认定涉案“管理费”为“非法所得”后,并未予以收缴,而是维持现状。

案号: (2015)锡民终字第01279

审理法院:江苏省无锡市中级人民法院

文书来源:威科先行@法律信息库

参考判例信息

参考判例

案件名称

卢春华与宜兴市建工建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

案由

建设工程施工合同纠纷

合同性质

违法分包合同

裁判依据

 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第四条

条文内容

承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。

裁判要点

法院认定涉案管理费非法所得,但未予以收缴。

判决原文:关于建工公司提出工程利润及管理费应依法予以没收或者处罚的问题,本院经审查认为,无效施工合同所产生的利润及管理费的性质属于违法所得,法律规定可以收缴,但鉴于建筑市场的具体情况,收缴利润和管理费对实际施工人及建筑企业均造成较大的影响,且不利于保障农民工工资利益,因此,本院认为以不予收缴为宜。

【判例精解】

该判例中,江苏省无锡中院在认定涉案合同无效后,依据《解释》第四条的规定,将违法分包人已经取得的“管理费”认定为“违法所得”。但是对于该“违法所得”无锡中院为了避免对当地建筑市场的实际施工人及建筑企业造成较大影响及能够切实保障农民工利益的角度出发而未予以收缴。

【实务裁判要点二】法院认定涉案“管理费”为“非法所得”后并不进行收缴,而是依据《合同法》第五十八条的规定判令全额予以返还;

案号: (2014)民抗字第10

审理法院: 最高人民法院

文书来源:威科先行@法律信息库

参考判例信息

参考判例

案件名称

胡俊雄与湖北中民建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷审判监督民事判决书

案由

建设工程施工合同纠纷

合同性质

违法分包合同

裁判依据

《中华人民共和国合同法》第五十八条

条文内容

合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。

参考判例裁判要点

法院认定涉案管理费非法所得后并不进行收缴,而是依据《合同法》第五十八条的规定判令全额予以返还。

判决原文:《解释》通过对非法转包等无效行为取得的非法所得规定可以进行收缴,目的在于平衡当事人之间的利益关系,及时制裁违法行为,进一步规范建筑市场,保证建筑工程质量,进而保证人民生命、财产安全。对建设工程施工合同中的民事违法行为是否惩罚应根据案件实际情况及当事人违法情节而定,不能因为适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。本案中,中民建公司除了已经取得胡俊雄上交的105万元管理费外,还另外从十六化建公司获得管理费100万元。如果将该105万元管理费予以收缴,则胡俊雄仅得525万元劳务费,与其付出的劳动不相符。而非法转包的中民建公司在收取的胡俊雄105万元管理费被收缴后,仍然获得了十六化建公司补偿中民建公司的100万元管理费,势必造成新的不平衡,激发新的矛盾。故二审法院为平衡当事人的利益而根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于无效合同应返还财产的规定进行处理并无不当。

【判例精解】

该判例中,最高院在认定涉案合同无效后,依据《解释》第四条的规定,将违法分包人已经取得的“管理费”认定为“违法所得”。但是对该“违法所得”最高院没有采取收缴的方式,而是根据案件实际情况,以公平公正原则为基础,以平衡各方利益为标准,做出符合“个案平衡”的合理判决。

【实务裁判要点三】法院认定涉案“管理费”为“非法所得”后并不进行收缴,而是根据过错原则确定“管理费”数额;

案号:     (2014)民申字第861

审理法院: 最高人民法院

文书来源:威科先行@法律信息库

参考判例信息

参考判例

案件名称

中太建设集团股份有限公司与余松坚、黄泽喜建设工程分包合同纠纷申请再审民事裁定书

案由

建设工程施工合同纠纷

合同性质

非法转包合同

裁判依据

《中华人民共和国合同法》第五十八条

条文内容

合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。

参考判例裁判要点

法院认定涉案管理费非法所得后并不进行收缴,而是根据过错原则确定管理费数额;

判决原文:《工程施工承包协议》性质为转包合同,应认定为无效,中太公司与余松坚、黄泽喜对合同无效均有过错。此笔管理费、税金的法律性质主要是转包诉争工程渔利费用,属违法所得,不宜认定为合同无效后应当据实结算的工程款;尽管此约定是当事人真实意思表示,但合同被认定为无效后,如何分配此笔费用属审判权即自由裁量权调整范畴;一、二审判决根据案件实际情况决定各半分配并无不当。中太公司再审主张按照无效合同约定收取此款,法律依据不足,本院不予支持。

【判例精解】

该判例中,最高院在认定涉案合同无效后,根据我国《合同法》第五十八条的规定认定了非法转包人与实际施工人对涉案合同无效都存有过错,根据过错责任原则,依据法院的自由裁量权来确定涉案“管理费”的数额。

【实务裁判要点四】法院认定涉案“管理费”为“非法所得”后,尚未支付的“管理费”无需再支付。

案号:     (2012)民申字第1522

审理法院: 最高人民法院

文书来源:威科先行@法律信息库

参考判例信息

参考判例

案件名称

黑龙江华隆电力工程有限公司与宁波建工股份有限公司、内蒙古国电兴安热电有限责任公司、内蒙古能源发电投资有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

案由

建设工程施工合同纠纷

合同性质

非法转包合同

裁判依据

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条

条文内容

承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。

参考判例裁判要点

法院认定涉案管理费非法所得后,尚未支付的管理费无需再支付。

判决原文:关于涉案工程的管理费问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定:承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。根据上述规定,人民法院收缴当事人非法所得的前提条件为当事人已经实际取得。本案中,因当事人未实际取得分包合同中约定的10%管理费,且华隆公司未能提交对此项工程进行过管理并支付相应管理费的证据,二审法院对此处理并无不当。

【判例精解】

    该判例中,最高院在认定涉案合同无效后,依据《解释》第四条的规定将非法转包人已经实际取得的“管理费”认定为“违法所得”。但因该“违法所得”尚未进行支付,不存在法院予以收缴“违法所得”的基础或前提,故对于尚未支付的“管理费”法院认定无需再支付。

第三类:管理费既不属于工程造价的一部分,也不认为是《解释》第四条的非法所得,而是根据案件实际情况,以民法公平原则为基础,以平衡当事人利益为标准,将涉案管理费视为劳务费的一种。

案号:     (2014)民申字第1635

审理法院: 最高人民法院

文书来源:威科先行@法律信息库

参考判例信息

参考判例

案件名称

开封市兴育房地产开发有限公司、开封市教育建筑工程公司等与王军、曾照江建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

案由

建设工程施工合同纠纷

合同性质

非法转包合同

裁判依据

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条

条文内容

承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。

参考判例裁判要点

根据案件实际情况,以《民法》公平原则为基础,以平衡当事人利益为标准,将涉案管理费视为劳务费的一种。

判决原文:关于兴育公司和教育公司提出的管理费计算过低的问题。原审判决鉴于教育公司对工程进行了施工管理和组织工作,依照公平原则,酌定以工程款8236363.09元为基数,参照教育公司发包小额工程按照造价2%收取管理费的实际情况,按照工程价款1.5%的比例确定管理费公平合理。

【判例精解】

该判例中,最高院在认定涉案合同无效后,根据无效合同的处理原则,认定涉案合同中的“管理费”条款亦无效。但在该判例中,非法转包人实际上进行了施工管理和有关组织工作,依据我国民法中的公平原则,酌定实际施工人“管理费”的支付比例。但最高院并未将涉案“管理费”视为工程价款的一部分,而是参照涉案无效合同原先确定的“管理费”数额,将“管理费”视为非法转包人实际进行管理和组织工作的劳务费用,从而酌定实际施工人的管理费的数额。

【结语】

在建设工程领域中,司法审判实务当中对于工程价款如何进行处理往往是大家最为关注的重点,今天笔者就通过收集最高院及其他省份高院/中院相关典型判例来力求把法院处理工程价款中“管理费”的有关裁判观点和思路做一个归纳汇总。从上述典型裁判案例中可以看出,虽然《解释》第四条明确规定了在无效合同中,法院可以收缴当事人的“非法所得”。但是法院对于“管理费”是否认定为“非法所得”以及是否进行收缴有其自由裁量权,审判实务中法院经权衡各方利害关系后也鲜有进行收缴。

且法院往往还会根据实际情况,以我国民法公平公正原则为基础,以平衡各方利益为标准,参考我国《合同法》第五十八条对于无效合同的规定,对其约定的“管理费”进行不予认可或部分、全部予以认可(如上述典型案例中法院裁判“管理费”全部予以返还或视为“劳务费”进行全部认可或依据过错原则进行部分予以认可)。这也是法院根据民法公平公正原则,在考虑不影响建筑工程质量的前提下,做出的最有利于平衡双方当事人之间利益关系的裁判,同时也达到了利用无效合同可适用折价补偿原则去弱化双方矛盾的社会效果。另外,需要指出的是,在《建设工程施工合同》被认定无效后还会存在被政府有关部门(如县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门)处以有关行政处罚的风险。

有关规定详见下文【法条索引】部分。

 

附:相关法律、行政法规、司法解释条文

【法条索引】

索引要点

1)承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为认定及法律后果(详见4.1《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、3.1住房和城乡建设部关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》的通知第十三条第一款第(2)项和(3)项);

2)发包单位/建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位/施工单位的,或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的或者超越本单位资质等级承揽工程的法律后果(详见1.1《建筑法》第六十五条、3.1住房和城乡建设部关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》的通知第十三条第一款(1)项

3)建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的法律后果(详见1.1《建筑法》第六十六条、3.1住房和城乡建设部关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》的通知第十三条第一款第(4)项);

4)承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的又或者是工程监理单位转让工程监理业务的法律后果(详见2.1《建设工程质量管理条例》第六十二条、3.1住房和城乡建设部关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》的通知第十三条第一款第(2)项);

5)建设单位将建设工程发包给不具有相应资质等级的勘察、设计、施工单位或者委托给不具有相应资质等级的工程监理单位的法律后果(详见2.1《建设工程质量管理条例》第五十四条);

6)建设单位将建设工程肢解发包的法律后果(详见2.1《建设工程质量管理条例》第五十五条);

7)勘察、设计、施工、工程监理单位超越本单位资质等级承揽工程的或者是允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的法律后果(详见2.1《建设工程质量管理条例》第六十和第六十一条);

8)合同无效后的法律处理(详见1.2《合同法》第五十八条);

9)对建设单位、施工单位给予单位罚款的处罚原则(即双罚制,单位及单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员都要进行罚款,详见3.1住房和城乡建设部关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》的通知第十三条第一款第(4)项)。

 

〖法律〗

1.1《建筑法》:

第六十五条 发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的,或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的,责令改正,处以罚款。

超越本单位资质等级承揽工程的,责令停止违法行为,处以罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书;有违法所得的,予以没收。

未取得资质证书承揽工程的,予以取缔,并处罚款;有违法所得的,予以没收。

以欺骗手段取得资质证书的,吊销资质证书,处以罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六十六条 建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

第六十七条 承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。

承包单位有前款规定的违法行为的,对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失,与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

1.2《中华人民共和国合同法》:

第五十八条 合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。

〖行政法规〗

2.1《建设工程质量管理条例》:

第五十四条 违反本条例规定,建设单位将建设工程发包给不具有相应资质等级的勘察、设计、施工单位或者委托给不具有相应资质等级的工程监理单位的,责令改正,处50万元以上100万元以下的罚款。

第五十五条 违反本条例规定,建设单位将建设工程肢解发包的,责令改正,处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目,并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。

第六十条 违反本条例规定,勘察、设计、施工、工程监理单位超越本单位资质等级承揽工程的,责令停止违法行为,对勘察、设计单位或者工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费或者监理酬金1倍以上2倍以下的罚款;对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书;有违法所得的,予以没收。

未取得资质证书承揽工程的,予以取缔,依照前款规定处以罚款;有违法所得的,予以没收。

以欺骗手段取得资质证书承揽工程的,吊销资质证书,依照本条第一款规定处以罚款;有违法所得的,予以没收。

第六十一条 违反本条例规定,勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款;对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。

第六十二条 违反本条例规定,承包单位将承包的工程转包或者违法分包的,责令改正,没收违法所得,对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款;对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。

工程监理单位转让工程监理业务的,责令改正,没收违法所得,处合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。

〖部门规章〗

3.1住房和城乡建设部关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》的通知:

第十三条 县级以上人民政府住房城乡建设主管部门要加大执法力度,对在实施建筑市场和施工现场监督管理等工作中发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为,应当依法进行调查,按照本办法进行认定,并依法予以行政处罚。

(一)对建设单位将工程发包给不具有相应资质等级的施工单位的,依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第五十四条规定,责令其改正,处以50万元以上100万元以下罚款。对建设单位将建设工程肢解发包的,依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第五十五条规定,责令其改正,处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目,并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。

(二)对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位,依据《建筑法》第六十七条和《建设工程质量管理条例》第六十二条规定,责令其改正,没收违法所得,并处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。

(三)对认定有挂靠行为的施工单位或个人,依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第六十条规定,对超越本单位资质等级承揽工程的施工单位,责令停止违法行为,并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书;有违法所得的,予以没收。对未取得资质证书承揽工程的单位和个人,予以取缔,并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款;有违法所得的,予以没收。对其他借用资质承揽工程的施工单位,按照超越本单位资质等级承揽工程予以处罚。

(四)对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位,依据《建筑法》第六十六条和《建设工程质量管理条例》第六十一条规定,责令改正,没收违法所得,并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。

(五)对建设单位、施工单位给予单位罚款处罚的,依据《建设工程质量管理条例》第七十三条规定,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款。

(六)对注册执业人员未执行法律法规的,依据《建设工程安全生产管理条例》第五十八条规定,责令其停止执业3个月以上1年以下;情节严重的,吊销执业资格证书,5年内不予注册;造成重大安全事故的,终身不予注册;构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任。对注册执业人员违反法律法规规定,因过错造成质量事故的,依据《建设工程质量管理条例》第七十二条规定,责令停止执业1年;造成重大质量事故的,吊销执业资格证书,5年内不予注册;情节特别恶劣的,终身不予注册。

〖最高人民法院司法解释〗

4.1《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》:

第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。

 

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